Der Kläger macht nach erfolgreich geführtem Kündigungsrechtsstreit Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die mehrjährige Dauer des Kündigungsrechtsstreits geltend. Der beklagte Arbeitgeber wendet ein, der Kläger sei in diesem Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die vertragsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Zahlungsanspruch des Klägers für begründet erachtet.

Die Revision des Beklagten hatte Erfolg. Der Arbeitgeber darf die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers zwar nicht "ins Blaue hinein" behaupten. Trägt er aber ausreichende Indiztatsachen vor, die die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ergeben können, dürfen die Arbeitsgerichte den hierfür angebotenen Beweis nicht als ungeeignet ablehnen. Vielmehr muß sich der Arbeitnehmer substantiiert einlassen und gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Erst wenn die Frage der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auch nach Ausschöpfung der Beweismittel nicht geklärt werden kann, geht das zu Lasten des Arbeitgebers. Im Streitfall hat das Landesarbeitsgericht noch das vom Beklagten beantragte ärztliche Sachverständigengutachten einzuholen.

BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - Vorinstanz: LAG Mecklenburg-Vorpommern, Schlußurteil vom 15. August 2002 - 1 Sa 296/01 -